근로기준법 5인미만 사업장 2023년 보장 및 계산방법

현행 “근로기준법“은 대부분의 영세사업장인 5인미만 사업장의 부담을 고려하여 근로시간, 연차휴가 등의 몇 가지 규정을 적용하지 않고 있습니다. 그러나, 지난 해 국가인권위원회가 “기본권 보장을 위해 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에도 근로기준법을 확대 적용해야 한다“는 의견을 제기하였으며, 올해 초에 고용노동부는 ‘2023 주요 업무추진계획‘에서 5인미만 사업장에도 “근로기준법“을 점진적으로 확대하여 적용하겠다고 발표하였습니다.

“근로기준법” 확대 적용에 관한 여러 의견이 소상공인계, 경영계, 노동계 등에서 나오고 있으며, 구체적인 방향은 아직 결정되지 않았습니다. 그럼에도 불구하고, 사업주들은 현재의 법률을 기반으로 5인미만 사업장에 어떤 규정이 적용되는지 또는 적용되지 않는지를 파악하고 있어야 합니다. 이렇게 파악한 정보는 법률 개정 시 빠르게 대응하는 데 도움이 될 것입니다.

1. 상시 사용하는 근로자 수 산정 방법

“근로기준법”은 상시 사용하는 근로자 수가 5인 이상인지 여부에 따라 일부 규정을 적용하거나 적용하지 않습니다. 따라서 사업주는 사업장에 상시 사용하는 근로자 수를 파악해야 합니다.

일반적으로 ‘상시 사용하는 근로자 수‘는 사업장에서 법적인 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용, 연차휴가 발생 등)가 발생한 날로부터 1개월 동안(사업이 시작된 날로부터 1개월 미만인 경우, 사업 시작일로부터 해당 기간) 사용한 근로자의 평균 인원을 해당 기간 동안의 가동일수로 나누어 산정합니다

(“근로기준법 시행령” 제7조의2 제1항 참조).

예를 들어, 2023년 8월 1일에 법적인 사유가 발생한 경우, 2023년 7월 1일부터 2023년 7월 31일까지 사업장이 21일 가동하였고, 그 중 11일은 5명이 출근하고, 10일은 4명이 출근했다면, 상시 사용하는 근로자 수는 다음과 같이 산정됩니다.

그러나, 주의할 점은 원칙적인 산정 방법에 따라 근로자 수를 파악한 결과가 법적으로 적용되지 않을 경우에도 근로자 수를 일일별로 파악하여 법적 기준에 미달하는 경우와 초과하는 경우가 있는데, 이에 대한 규정도 있습니다(“근로기준법 시행령” 제7조의2 제2항 참조).

즉, 위에서 언급한 예시처럼 원칙에 따라 상시 사용하는 근로자 수가 4.47명인 경우에도 가동일수 21일 중 10일 이하로 근로자 수가 법적 기준 (5인미만의 경우에는 법 적용 사업장으로 간주되며, 가동일수 21일 중 10일 이상으로 근로자 수가 법적 기준에 미달한 경우에는 법 적용 사업장으로 간주되지 않습니다.

2. 5인미만 사업장에 적용되는 법 규정

“근로기준법 시행령“에 따라 5 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에도 “근로기준법” 중 일부 규정이 적용됩니다. 이 중 주요 규정은 다음과 같습니다.

가. 근로계약서 작성(근로기준법 제17조, 기간제근로자 보호 등에 관한 법률[기간제법] 제17조)

사업주는 근로자와 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가, 취업의 장소와 종사해야 할 업무에 관한 사항 등을 명시하여 근로계약을 체결해야 합니다.

임금의 구성요소, 계산방법, 지급방법, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가에 관한 사항은 서면으로 근로계약서를 작성하고 근로자에게 교부해야 합니다. 기간제근로자의 경우 근로계약기간을, 단시간근로자의 경우 근로계약기간, 근로일 및 근로일별 근로시간에 관한 사항을 서면으로 명시해야 합니다.

근로계약서를 작성하지 않은 경우 사업주는 500만 원 이하의 벌금에 처할 수 있으며, 기간제 및 단시간근로자의 근로계약서를 작성하지 않은 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다.

나. 최저임금 준수 및 임금명세서 교부(근로기준법 제48조)

“최저임금법”은 상시 사용하는 근로자 수와 관계없이 모든 사업 또는 사업장에 적용되므로, 소규모 사업장에서 근로자에게도 최저임금 이상을 지급해야 합니다. 또한 근로자에게 임금을 지급할 때 임금의 구성항목, 계산방법, 공제 내역 등에 관한 사항을 포함한 임금명세서를 서면으로 교부해야 합니다. 임금명세서를 교부하지 않은 경우 500만 원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다.

다. 주휴수당 지급(근로기준법 제55조, 근로기준법 시행령 제30조)

근로자에게 주당 1회 이상 휴일을 보장해야 하며, 근로자가 1주일 동안의 소정근로일을 개근한 경우에는 유급휴일로 보장해야 합니다. 이때, 소정근로일이 5일인 근로자가 5일 모두 개근한 경우 1일 소정근로시간에 시간당 통상임금을 곱하여 주휴수당으로 지급해야 합니다.

주휴수당을 지급하지 않은 경우 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다.

라. 해고의 예고(근로기준법 제26조)

상시근로자가 5인미만 사업장에서는 “근로기준법” 제23조(해고 등의 제한)이 적용되지 않습니다.

그러나, 근로자를 해고하는 경우에는 적어도 30일 전에 해고의 예고를 하여야 하고, 해고예고를 하지 않은 경우에는 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급해야 합니다.

단, 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만이거나 천재, 사변, 부득이한 사유, 근로자의 고의적인 행위, 재산상 손해를 끼치는 경우에는 해고의 예고가 적용되지 않습니다. 해고의 예고를 하지 않거나 해고예고수당을 지급하지 않은 경우 2년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다.

마. 퇴직급여제도 설정(근로자퇴직급여 보장법 제4조, 제9조 및 제10조)

“근로자퇴직급여 보장법”은 상시 사용하는 근로자 수와 관계없이 모든 사업 또는 사업장에 적용되므로, 사업주는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위한 퇴직급여제도를 설정해야 합니다. 퇴직금제도를 설정한 사업주는 근로자의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직일로부터 14일 이내에 지급해야 합니다.

퇴직금을 지급하지 않은 경우 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처할 수 있습니다.

3. 5인 미만 사업장에 적용되지 않는 법 규정

“근로기준법”은 상시 사용하는 근로자 수가 5인이상인 모든 사업 또는 사업장에 적용되므로, “근로기준법 시행령”에 명시되지 않은 규정은 5인미만의 근로자를 사용하는 사업장에는 적용되지 않습니다. 여기에는 다음과 같은 규정이 포함됩니다.

가. 근로시간, 연장근로의 제한

상시근로자 5인미만 사업장에서는 “근로기준법” 제50조(근로시간) 및 제53조(연장근로의 제한)가 적용되지 않습니다. 따라서, 당사자 간 합의하면 1주에 12시간을 초과하여 연장근로가 가능합니다.

다만, 연소자(18세 미만)의 경우 1일에 1시간, 1주에 5시간까지만 연장근로가 가능하며, 임신 중인 여성 근로자의 경우 연장근로가 금지되며, 산후 1년 이내의 여성 근로자는 1일에 2시간, 1주에 6시간, 1년에 150시간을 초과하여 연장근로가 금지됩니다.

나. 공휴일 및 연장·휴일·야간근로 가산수당

상시근로자 5인미만 사업장에서는 “관공서“의 공휴일에 관한 규정”에서 정하는 공휴일 및 대체공휴일을 유급휴일로 보장할 필요가 없습니다.

또한 법정 근로시간을 초과하여 근로하는 경우 지급해야 하는 연장근로 가산수당, 법정 또는 약정 휴일에 근로하는 경우 지급해야 하는 휴일근로 가산수당, 오후 10시부터 다음 날 오전 6시 사이에 근로하는 경우 지급해야 하는 야간근로 가산수당을 지급할 필요가 없습니다.

위에서 설명한 바와 같이, 상시 5인미만의 근로자를 사용하는 사업장에서는 “근로기준법” 일부 규정이 적용되지 않거나 적용 범위가 제한됩니다. 그러나 주요한 규정들, 즉 근로계약서 작성, 최저임금 준수, 주휴수당 지급, 해고의 예고, 그리고 퇴직급여제도 설정과 관련된 규정은 여전히 적용됩니다.

사업주로서는 현재의 근로기준을 잘 이해하고, 미래에 법이 개정되더라도 신속하게 대응할 수 있도록 준비하는 것이 중요합니다. 또한 근로자의 권익을 보호하고 사업 운영을 합법적으로 수행하기 위해 필요한 조치를 취하는 것이 바람직합니다.

이러한 법적 규정들을 준수하고 사업 운영을 지속할 수 있도록 노력하면, 근로자와의 원활한 관계를 유지하며 법적 문제를 피할 수 있을 것입니다. 근로기준법의 개정 사항을 주시하고 필요한 경우 변화에 대한 대비책을 마련하시기 바랍니다.